L’INDEMNITÉ D’ÉVICTION EN CAS DE NON RENOUVELLEMENT DU BAIL

MICHEL MARX Expertises
EXPERTS IMMOBILIERS SPÉCIALISTES DE LA PROPRIÉTÉ COMMERCIALE

Société de Chartered Surveyors

L’INDEMNITÉ D’ÉVICTION EN CAS DE NON RENOUVELLEMENT DU BAIL

par Michel MARX

- LE MÉCANISME DE L’ÉVICTION

- LES DIFFÉRENTES CAUSES DE NON RENOUVELLEMENT DU BAIL ET SES CONSÉQUENCES

P l’importance de la fiscalité

P les conséquences de l’action en non renouvellement

P la décapitalisation

P la valeur locative de marché de l’enseigne

P un exemple de détermination de la valeur locative de marché de l’enseigne

P la valeur locative de marché du propriétaire

P la valeur du fonds selon les traités

P la juste valeur du fonds de commerce

P un exemple de détermination de la valeur d’un fonds

P les coefficients de capitalisation et de décapitalisation

- L’INDEMNITÉ D’ÉVICTION

P la perte d’un loyer réduit

I – LE MECANISME DE L’ÉVICTION

A l’expiration de la durée contractuelle du bail,

- le bailleur qui désire faire cesser le bail, doit délivrer un congé par acte extrajudiciaire, six mois au moins avant l’expiration prévue.

C’est l’effet du congé qui met fin au bail.

Le bailleur doit verser une indemnité correspondant au préjudice subi par le locataire (article L. 145-14 du code de commerce – ancien article 8 du décret du 30/09/1953)

- le locataire peut parallèlement demander dans les mêmes formes, le renouvellement de son bail mais n’est tenu par aucun délai.

L’action en non renouvellement du bail appartient au bailleur. Si le locataire reste en place, il est redevable d’une indemnité d’occupation correspondant à la valeur locative déterminée à partir de l’article L.145-33 du code de commerce et des articles 23-1 à 23-9 du décret du 30/09/1953 dont l’article 23-5 alinéa 1 qui impose de retenir les loyers du voisinage, c’est à dire les prix issus du marché mais aussi les loyers en renouvellement, avec abattement de l’ordre de 10% pour tenir compte de la précarité dans laquelle se trouve le fonds.

Si le locataire donne congé, il quitte les lieux loués sans indemnité. Au cas où il se maintienne au-delà de la date d’expiration du bail, il est redevable d’une indemnité d’occupation qui est toute autre que la précédente. Celle-ci doit représenter le préjudice subi par le bailleur du fait du maintien du locataire dans les lieux. Cette indemnité doit en conséquence correspondre à la valeur locative de marché plus quelque chose.

II – LES DIFFERENTES CAUSES DE NON RENOUVELLEMENT

DU BAIL ET SES CONSEQUENCES

Outre celles dues à un non respect des obligations du locataire (inscription au Registre du Commerce, infraction aux clauses du bail, retards répétés dans le paiement du loyer), les causes de non renouvellement du bail appartiennent au bailleur :

- pour récupérer son bien

- mais aussi pour mettre l’exploitant en situation précaire permettant au bailleur d’obtenir finalement un meilleur loyer, supérieur à celui qui aurait été fixé pour un simple renouvellement

Toutefois, l’action du bailleur est tempérée par celle du locataire qui, s’il quitte le local loué ou même prend à bail un nouveau local pour y transférer son fonds, contraint le propriétaire au versement de l’indemnité d’éviction.

Cette indemnité d’éviction sera cependant le plus souvent inférieure à celle qui aurait été calculée avant le départ du locataire parce que l’exact préjudice est connu : coût du nouveau fonds, du droit au bail, des travaux d’aménagement, des frais exposés, etc…

L’importance de la fiscalité :

Un élément important de la décision est la fiscalité supportée par l’exploitant. Celui-ci est en effet redevable de la plus-value sur son fonds qui représente le plus souvent 30% du montant de l’indemnité globale qui serait perçue.

Le bailleur n’a pas à rembourser ce débours au locataire puisque le fait générateur de cette imposition est postérieur au paiement de l’indemnité.

Les conséquences de l’action en non renouvellement :

L’éviction est un moyen de gestion du patrimoine du bailleur qui, en s’adossant à une enseigne laquelle prendra en charge le coût de l’éviction, obtiendra un meilleur loyer et une meilleure signature du bail que si le loyer avait été fixé par application des indices ou même à la valeur locative judiciaire ou valeur locative de l’article 23-5.

Il y aura un véritable « deal » entre le propriétaire et la nouvelle enseigne faisant varier le niveau du nouveau loyer avec l’importance de l’indemnité qui sera versée au locataire en place qui, pour l’enseigne, ne constitue rien d’autre qu’un droit au bail.

La décapitalisation :

Ainsi naît immédiatement un mécanisme important dans la fixation des loyers commerciaux, la conversion d’un capital en un loyer. Plus l’indemnité d’éviction sera faible, plus le loyer sera élevé et inversement.

Ce mécanisme de la décapitalisation est essentiel dans la fixation des loyers commerciaux. En refuser le principe, c’est simplement méconnaître la formation des loyers des locaux commerciaux.

Il est couramment appliqué par les établissements bancaires qui décapitalisent le prix de vente d’un bien en consentant un prêt sur un certain nombre d’années.

Si pour le banquier, le coefficient de décapitalisation est financier parce qu’il représente les intérêts de l’argent contribuant à sa rémunération, il n’en est pas de même pour l’enseigne qui tient compte non seulement du coût de l’argent mais aussi de sa propre stratégie lui permettant d’accroître ses capacités bénéficiaires par la capture d’une clientèle nouvelle, voire de prendre de nouvelles parts de marché.

La valeur locative de marché de l’enseigne :

Ce qui détermine l’enseigne à prendre à bail, ce ne sont pas les prix au mètre carré du loyer et du droit au bail, mais le chiffre d’affaires qu’elle escompte réaliser dans l’aire de vente qu’on lui propose. D’où une notion importante, celle du chiffre d’affaires rapporté à la surface de vente.

Les enseignes réalisent le plus souvent des chiffres d’affaires se situant à quelques 7.500 € (50.000 F) le mètre carré d’aire de vente mais pouvant atteindre dans les très belles situations (côté pair de l’avenue des Champs Elysées) quelques 40.000 € le m² d’aire de vente (250.000 F/m²).

Connaissant son taux de marge, l’enseigne détermine sa marge brute et sait implicitement qu’elle peut consacrer au maximum le quart de sa marge brute au poste loyer. Au-delà, ses capacités bénéficiaires seraient quasi inexistantes.

Un exemple de détermination de la valeur locative de marché de l’enseigne :

L’enseigne, qui escompte réaliser un chiffre d’affaires de 10.000 €/m² d’aire de vente et marge à 50%, table sur une marge brute de :

10.000 €/m² d’aire de vente x 50% = 5.000 €/m² d’aire de vente

la marge brute étant la différence entre le chiffre d’affaires et les achats plus ou moins les variations sur stock, rapportée au chiffre d’affaires.

Le quart de la marge brute, soit :

5.000 €/m² d’aire de vente

--------------------------------- = 1.250 €/m² d’aire de vente

représente le loyer maximum que l’enseigne peut supporter.

C’est la valeur locative de marché de l’enseigne. Elle n’est pas spécifique à l’enseigne parce qu’il existe en France quelques 2.300 enseignes nationales qui raisonnent toutes à peu près de la même manière.

On relèvera que, rapporté au chiffre d’affaires, le quart de la marge brute d’une enseigne qui marge à 50%, représente :

1.250 €/m² d’aire de vente (valeur locative)

----------------------------------------------------- = 12,50% du chiffre d’affaires

10.000 €/m² d’aire de vente (chiffre d’affaires)

Mais si l’enseigne ne marge qu’à 20%, le pourcentage du loyer rapporté au chiffre d’affaires s’établit à :

10.000 €/m² d’aire de vente x 20%

------------------------------------------- = 5% du chiffre d’affaires

4 x 10.000 €/m² d’aire de vente

Pour que cette seconde enseigne s’installe au même emplacement, elle devra en conséquence réaliser un chiffre d’affaires :

12,50%

--------- = 2,5 fois supérieur à celui d’une enseigne margeant à 50%,

C’est à dire dans cet exemple :

10.000 €/m² d’aire de vente x 2,50 = 25.000 €/m² d’aire de vente

Ces pourcentages de 5 et 12,50% expliquent pourquoi les loyers des commerces de restauration ne dépassent guère 5% du chiffre d’affaires et ceux de prêt à porter peuvent atteindre 12,50% (H & M rue de Rivoli à l’angle de la rue des Déchargeurs, HUGO BOSS 115 avenue des Champs Elysées) mais aussi que les commerces de restauration se réfugient sur des voies secondaires alors que les commerces de prêt à porter prennent les meilleurs emplacements.

La valeur locative de marché du propriétaire :

L’enseigne qui sait pouvoir supporter un loyer maximum de 1.250 €/m² d’aire de vente, se tourne vers le marché qui se situe le plus souvent à un niveau moindre, par exemple 1.000 €/m² d’aire de vente. C’est l’avantage de l’enseigne sur le propriétaire qui ne peut généralement raisonner qu’à partir de la surface et d’un prix au mètre carré, par comparaison avec les loyers de marché du secteur.

Si l’enseigne prend à bail à 1.000 €/m² qui est le prix de marché, il se dégagera une valeur implicite de droit au bail constituée par la capitalisation de la différence entre la valeur locative de marché de l’enseigne (1.250 €/m²) et la valeur locative de marché (1.000 €/m²).

Si, en outre, elle prend à bail à un prix inférieur au marché, par exemple 500 €/m², elle acceptera de payer un droit au bail ou un pas de porte constitué par la capitalisation de la différence entre la valeur locative de marché (1.000 €/m²) et le loyer (500 €/m²).

Ce droit au bail (1.000 €/500 € le m²) et le droit au bail implicite (1.250 €/1.000 € le m²) sont des éléments constitutifs essentiels du fonds de commerce.

Ne pas prendre en compte le niveau du droit au bail dans l’appréciation du fonds constitue une erreur majeure de nature à conduire à des résultats erronés.

La valeur du fonds selon les traités :

Que penser des traités, souvent cités par les experts judiciaires, qui donnent les valeurs de fonds à partir de pourcentages appliqués aux seuls chiffres d’affaires sans réellement s’intéresser au droit au bail ?

Et, qui plus est, à partir du chiffre d’affaires TTC. Alors que depuis 1985, les comptabilités sont tenues hors taxes.

On relèvera qu’à juste titre, le FRANCIS LEFEBVRE ne donne plus dans sa dernière édition les valeurs de fonds à partir de pourcentages des chiffres d’affaires.

On peut cependant tenir compte du niveau du droit au bail en faisant varier le pourcentage appliqué au chiffre d’affaires… mais de façon empirique.

La juste valeur du fonds de commerce :

Il convient de déterminer ce que « crache » l’entreprise.

Ce sont les capacités bénéficiaires qui sont données par l’excédent brut d’exploitation (EBE).

L’EBE, c’est le résultat d’exploitation plus les dotations aux amortissements et éventuellement la rémunération du dirigeant si elle excède les normes ainsi que la partie des frais de siège qui ne sont pas employés au développement de l’entreprise.

Il convient de s’interroger sur l’origine des capacités bénéficiaires de l’entreprise. Sont-elles dues au seul concept développé par l’enseigne et aux produits vendus ou provient-elle pour partie d’une bonne négociation du loyer d’origine ?

L’insuffisance de loyer par rapport au marché constitue en effet une partie de l’EBE et génère le droit au bail.

La valeur du fonds est en conséquence constituée par la valeur du droit au bail plus la valeur générée par l’exploitation si le loyer se situait au niveau du marché.

Un exemple de détermination de la valeur d’un fonds :

Si un fonds génère un EBE de 300.000 € et supporte un loyer de 100.000 € au regard d’une valeur locative de marché de 150.000 €, soit un EBE retraité pour le poste loyer de 400.000 €, la valeur du fonds est constituée par :

- la valeur du droit au bail obtenue par capitalisation de la différence entre la valeur locative de marché et le loyer :

(150.000 € (marché) – 100.000 € (loyer)) x 7 = 350.000 €

- et la valeur du fonds si le loyer était au prix normal,

c’est à dire à celui du marché :

(400.000 € (EBE) – 150.000 € (marché)) x 5 = 1.250.000 €

---------------

valeur du fonds : 1.600.000 €

Remarques :

La valeur locative de marché représentant le quart de la marge brute (MB) et l’entreprise margeant à 40% :

- le chiffre d’affaires (CA) peut être déterminé ainsi :

MB valeur locative de marché/4 150.000 €/4

CA : -------------------------- = ----------------------------------- = ----------------

0,40 (taux de marge) 0,40 0,40

= 1.500.000 €

1.600.000 €

- la valeur du fonds représente : --------------- = 107% du CA HT

1.500.000 € ou 128% du CA TTC

100.000 €

- le loyer : --------------------- = 7% du CA

1.500.000 € (CA)

150.000 €

- la valeur locative de marché : -------------------- = 10% du CA

1.500.000 € (CA)

Les coefficients de capitalisation et de décapitalisation s’établissent ainsi :

- pour le droit au bail :

ð 0 à 3 dans les petites situations – emplacement n° 3

ð 4 à 6 dans les bonnes situations – emplacement n° 2

ð 7 à 8 dans les très bonnes situations – emplacement n° 1 bis

ð 9 à 10 dans les emplacements n° 1

ð 10 à 12 dans les emplacements « 1 top »

Ces coefficients sont issus du marché. Ils sont financiers parce que tout capital doit être rémunéré mais dépendent aussi de la stratégie développée par l’enseigne.

Il ne s’agit pas de coefficients d’emplacements mais de coefficients de commercialité variant avec la valeur locative de marché

- pour le fonds de commerce :

S’agissant de coefficients liés au travail de l’exploitant et non issus d’une rente de situation, ils sont inférieurs à ceux du droit au bail :

ð 3 à 4 pour les commerces indépendants

ð 4 à 6 pour les enseignes parce qu’elles margent plus que les indépendants et réalisent souvent des chiffres d’affaires très supérieurs

III – L’INDEMNITÉ D’ÉVICTION

L’indemnité d’éviction doit représenter le préjudice subi par l’exploitant, c’est à dire la valeur du fonds plus les accessoires : frais de remploi, trouble commercial, perte sur stocks, indemnités de licenciement du personnel.

Sauf si le propriétaire démontre que le préjudice est moindre parce que l’entreprise peut être transférée.

Dans ce cas, l’indemnité d’éviction comprend :

- la perte d’un loyer réduit voire l’acquisition d’un droit au bail

- l’éventuelle perte partielle de clientèle laquelle peut être évaluée à environ 2 fois l’EBE corrigé

- les frais de remploi s’il existe un marché des droit au bail. A défaut, les frais de négociations d’un nouvel acte locatif : 30% maximum de la valeur locative de marché suivant le tarif des commercialisateurs

- le coût de déménagement suivant devis

- le coût de la réinstallation suivant devis sous déduction d’une certaine vétusté

- les frais de double loyer le temps de l’aménagement des nouveaux locaux sous déduction de la gratuité de loyer qui pourrait être consentie pour le local de remplacement

- la perte sur salaires plus charges sociales, le temps du déménagement

- le trouble commercial qui doit représenter une partie de l’EBE (3 mois), l’exploitant ne pouvant plus œuvrer complètement dans son affaire

- les frais juridiques liés au transport

La perte d’un loyer réduit n’est pas le droit au bail.

Lorsqu’il n’existe pas de marché de droit au bail pour les locaux évincés, c’est à dire pour les locaux situés à des emplacements de commercialité réduite, ce qui est le cas notamment des entrepôts voire des locaux d’activité, le préjudice subi est constitué par la perte d’un loyer réduit. Cette perte peut être appréciée par la capitalisation de la différence sur les 9 années d’un nouveau bail à un coefficient qui ne peut être que financier.

Le coût de l’argent est actuellement de l’ordre de 4% et les prêts bancaires compris entre 4 et 5%.

La valeur d’une suite de n annuités est donnée par les tables financières ou la formule :

1 – (1 + i)^-n

--------------

avec pour variables :

i = taux retenu : 4,50%

n = durée du nouveau bail : 9 ans

coefficient obtenu : 7,27, très supérieur à un coefficient de droit au bail qui n’excède pas 3

EN CONCLUSION

- l’indemnité d’éviction doit représenter l’exact préjudice subi par l’exploitant, c’est à dire la valeur du fonds plus ses accessoires

- à moins que le bailleur ne démontre que le préjudice est moindre, le fonds pouvant être transféré sans perte ou presque de clientèle

- la valeur du fonds, c’est la capitalisation de ses capacités bénéficiaires qui ont deux origines :

ð l’insuffisance du loyer par rapport au marché générant le droit au bail

ð le travail de l’exploitant si le loyer était au prix de marché

- la valeur du droit au bail constitue en France, l’élément essentiel de la valeur d’un fonds de commerce mais elle peut être très variable selon que l’exploitant a pris à bail au prix de marché ou a acquis un droit au bail

- l’éviction ou la menace d’une éviction en fin de bail est un moyen de gestion efficace du patrimoine du propriétaire qui, en s’adossant à une enseigne, pourrait obtenir un meilleur loyer en renouvellement de bail, voire une plus belle signature, de nature à valoriser son patrimoine